Derecho del trabajo y la Seguridad Social
El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Así lo establece el artículo 25 de nuestra carta política, que ubica al trabajo dentro del grupo de los derechos fundamentales.
Pocas veces la humanidad ha enfrentado una amenaza como la que actualmente soporta a causa de un virus que la mantiene en vilo. Esta situación nos recuerda que el derecho obedece a las circunstancias que en cada época enfrenta el ser humano, es claro que la reglamentación jurídica debe acomodarse a los nuevos hechos humanos y que, en tal sentido, tal como ahora sucede, las normas preexistentes, pueden llegar a ser insuficientes.
No es fácil proteger el empleo cuando el mismo se ve amenazado por factores prácticamente insuperables, en principio, se hacen los esfuerzos necesarios por salvar el trabajo de todos, pero incluso el estado se ha visto en la necesidad de cerrar negocios y prohibir temporalmente actividades, especialmente aquellas que se exponen la reunión de personas en un solo lugar, así poco a poco la economía va perdiendo actores importantes para su sostenimiento y empieza a colapsar.
¿Cómo se puede proteger un empleo cuyas funciones ya no se hacen necesarias, no por la decisión del empleador si no por circunstancias que afectan a toda la humanidad? ¿Cómo podemos asegurar el empleo cuando las empresas ya no son productivas? ¿Especialmente aquellos a quienes por órdenes gubernamentales se les obliga a suspender sus actividades?, ¿aún más en un país, que, como Colombia, sostiene gran parte de su economía sobre PYMES y microempresas que sobreviven por su puro esfuerzo prácticamente diario?
Existen algunas herramientas jurídicas a utilizar para procurar la protección del empleo; El Ministerio del Trabajo ha expedido la circular externa 021 del 17 de marzo de 2020 y la 022 del 19 de marzo 2020, en las que exhorta a los empleadores privados a mantener el empleo de los trabajadores sean estos directos o en misión, en estas se menciona:
TELETRABAJO, menciona la circular que puede implementarse en labores que permitan su ejecución utilizando tecnologías de comunicación que hacen que la presencia del trabajador en la empresa no sea necesaria, recuerda algunas ventajas de esta figura como que en ella es posible no pagar recargos por trabajo nocturno ni por trabajo en jornada adicional o en horas extras, nada dice de si sigue siendo obligatorio pagar el auxilio de transporte a trabajadores que devengan menos de dos salarios mínimos legales mensuales, es nuestra opinión es que no, pues en teletrabajo, el trabajador reside en su lugar de trabajo, así sea temporalmente. Como quiera que se trata de trabajadores en funciones, estos pasan a ser tele trabajadores y con ellos se debería llegar a acuerdos que regulen el pago de los costos que asume el trabajador, asuntos que seguramente no se establecieron en el contrato, es recomendable hacer los acuerdos así estos sean posteriores, por ejemplo mediante correos electrónicos.
JORNADA FLEXIBLE: Menciona la circular 021, que esta jornada puede ser impuesta por el empleador, lo cual no se ajusta precisamente con lo que exige la legislación, pues el literal d) del artículo 161 del código sustantivo del trabajo menciona que entre trabajador y empleador se pude acordar implementar este tipo de jornada, lo que resulta relevante para que el empleador la acoja, luego, antes de utilizar esta herramienta se ha de verificar si esta opción se acordó en los contratos o documentos posteriores, de no haberlo hecho entonces se hace necesario acordarla.
VACACIONES: Esta solución también depende del acuerdo entre trabajador y empleador, pues la ley laboral exige al empleador informar del disfrute de vacaciones a sus trabajadores con al menos 15 días de anticipación, asunto que obviamente no puede cumplirse en este momento en el que se requieren soluciones inmediatas. De otra parte de otorgar vacaciones como solución a esta coyuntura, es importante analizar si estas mencionadas “vacaciones” corresponden o no la filosofía jurídica y a la intención del legislador al crear este descanso obligatorio remunerado, pues en esta ocasión las mismas no corresponden al objeto de las mismas, pues los trabajadores no podrán decidir en que invertir este tiempo libre remunerado, ya que para nadie es un secreto que se otorgan para solucionar un problema al empleador inactivo o en receso parcial, asunto que se agrava cuando se escucha todo el tiempo en los medios de comunicación que las autoridades de todas las jerarquías advierten que no es época de vacaciones si no que lo es de autocuidado, de encierro de cuarentena; No se entiende porque, el gobierno, a todos sus niveles, insiste en que no es tiempo de vacaciones y el Ministerio del trabajo, que es del gobierno, propone en estas circulares enviar a los trabajadores a vacaciones para proteger su permanencia en el empleo.
PERMISOS REMUNERADOS: Simplemente corresponden a la implementación del artículo 140 del Código Sustantivo del trabajo, que contempla la posibilidad de pagar el salario sin la prestación del servicio, esta es la solución que menos se ajusta a la realidad que se vive actualmente, pues este artículo regula la situación de trabajadores que no tienen ocupación alguna por causas que son culpa del empleador, asunto que obviamente no sucede en este caso. Esta forma de presentar esta figura (permisos remunerados) sugiere una solicitud previa del trabajador, misma que al igual de la aplicación del artículo 140, supone que durante el tiempo en que se extienda el permiso, el empleador deberá seguir asumiendo el valor de los salarios, prestaciones, aportes a la seguridad social excepto los de ARL y hasta beneficios extralegales, de estos trabajadores, esta solución es a todas luces la que más afecta la estabilidad económica de los empleadores.
LICENCIAS NO REMUNERADAS. Estas suponen la voluntad de los trabajadores, pues una licencia no remunerada requiere de su solicitud previa, en este caso nuevamente el Ministerio del Trabajo desconoce la génesis de los actos jurídicos que existen en materia laboral, pues no puede el empleador proponer a uno o varios de sus trabajadores que soliciten una licencia no remunerada: Cuando el empleador propone a su trabajador una licencia no remunerada, su conducta se iguala a la propuesta de la renuncia, asunto prohibido en nuestra legislación. Estamos seguros de que el Ministerio del Trabajo, en su afán de proteger el empleo en esta coyuntura, propone soluciones que, de implementarse, a la postre pueden terminar en conflictos. Viendo el asunto de una forma más positiva, se pueden otorgar licencias no remuneradas, sin embargo, las mismas deberán estar
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