«Modificación de la jornada laboral: Los artículos 158, 161 y 197 del Código Laboral facultan a las partes para convenir jornadas de trabajo flexibles, parciales y compensadas.»
Las relaciones normadas o reguladas por el tema jurídico no son estáticas porque tienen como destinatario el comportamiento en sociedad el cual es dinámico y evolutivo. De ahí la máxima que pregona “el poder fáctico de lo normativo y el poder normativo de lo fáctico”
La rigurosidad o elasticidad de una norma depende, entre otros, de dos hechos: la redacción del texto legal y la interpretación que del mismo se lleve a cabo por los órganos competentes. En la mayoría de los estados de derecho existen las denominadas “altas cortes” que son las que auscultan el espíritu de las normas y de no existir aquéllas, imperaría la ley del más fuerte o la modificación diaria de los textos, lo que sería un exabrupto e impediría la seguridad jurídica que es el fundamento de la convivencia (Sentencia C-250/12).
La relación entre el Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en las relaciones de trabajo, constituye la esencia misma de la preservación del orden jurídico y su evolución, pues los hechos de la sociedad, algunos previsibles y otros no tanto, requieren de solución y es en ese instante que la jurisprudencia adquiere toda su relevancia.
El 11 de marzo de 2020, la OMS declaró el COVID-19 como una pandemia, declaratoria que originó que la mayoría de los estados tomarán medidas para evitar su propagación. En el caso colombiano, el día 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la Emergencia Sanitaria mediante la Resolución 385. El Gobierno Nacional acude al artículo 215 de la Constitución Política para expedir el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, declarando el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” y emitió decretos legislativos, que para los efectos de este artículo, resaltamos los siguientes, que tienen que ver con el tema laboral:
– Decreto Legislativo 488 de 2020 (retiro de cesantía, aviso sobre el disfrute de vacaciones, protección al cesante, recursos para riesgos laborales)
– Decreto Legislativo 558 de 2020 (pago de aportes a pensiones)
– Decretos Legislativos 639, 677 y 815 de 2020 (PAEF)
– Decreto Legislativo 770 de 2020 (protección al cesante, alternativas a la jornada de trabajo, alternativa pago de prima de servicios, PAP, auxilio para trabajadores en suspensión contractual)
– Decreto Legislativo 771 de 2020 (auxilio de conectividad)
De otra parte y con carácter de recomendaciones y no regulatorio, el Ministerio de Trabajo expidió, entre otras, las circulares 021, 022, 027, 033, y 041 para que los empleadores protejan el empleo.
Si bien es cierto han sido medidas loables no han sido suficientes ni podían serlo para detener la tasa de desempleo que osciló en el año 2019 entre el 9.3% y el 12.8% porque durante los meses de abril y mayo de 2020 se disparó a porcentajes no imaginables en el mes de febrero.
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El Gobierno Nacional no introdujo ninguna reforma al Código Sustantivo del Trabajo que desde el año 1950, con sus respectivas modificaciones, se encuentra vigente y suponemos que no lo hizo, entre otras, por las siguientes razones: las limitaciones que le impone el artículo 215 de la CP y el hecho que el Congreso Nacional, desde 1991 no haya expedido el Estatuto del Trabajo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política.
En época de crisis se deben tomar medidas para conjurarla y no para producir las grandes reformas que requiere el país, las cuales deben ser consensuadas con la sociedad. Sin embargo, es de anotar que las medidas recomendadas en las circulares 021, 022, 033 y 041 del Mintrabajo encuentran respaldo en la normatividad y la jurisprudencia, así:
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Del trabajo en casa:
Esta figura está consagrada en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo. Curiosamente las circulares y recomendaciones que ha hecho el Ministerio del Trabajo no se han referido a esa disposición. El trabajo en casa se miraba, antes de la pandemia, como una forma o un método de incentivar a los empleados, que no requieren de presencia en las sedes de las empresas, para que un día o más días de la semana desarrollaran actividades personales y algunas laborales. Algunos lo llaman “salario emocional”
Hoy esta modalidad de trabajo va a ser objeto de reconocimiento normativo con ocasión del proyecto de ley que el Gobierno Nacional ha presentado al Congreso de la República y otras iniciativas que ya estaban en curso y que hacen referencia a la incidencia de la tecnología en las relaciones laborales y la desconexión digital buscando el respeto a la vida personal y familiar.
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Permisos remunerados – salario sin prestación del servicio:
El artículo 140 del CST prevé el pago de salario sin prestación del servicio, figura que se ha aplicado para aquellos trabajadores que no pueden hacer trabajo presencial ni desde casa. Algunas empresas que tenían capacidad económica acogieron esta recomendación del Ministerio del Trabajo.
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Reducción de salario:
En la relación empleador- empleado las partes pueden acordar modificaciones al salario en dinero, bien sea por reducción de la jornada o por disminución de la cuantía todo lo cual halla respaldo jurisprudencial. Véase la sentencia SL 16925-2014 de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. Incluso, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que el salario integral se puede reducir y quedar por debajo del mínimo integral sin perder esta característica. La PILA está parametrizada para hacer las cotizaciones cuando se presenta esta circunstancia.
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Vacaciones colectivas y anticipadas:
La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral desde el año 1969 viene sosteniendo que esta modalidad de vacaciones no es contraria a derecho y fue de las más utilizadas al inicio del aislamiento preventivo obligatorio.
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Modificación de la jornada laboral:
Los artículos 158, 161 y 197 del Código Laboral facultan a las partes para convenir jornadas de trabajo flexibles, parciales y compensadas.
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Reducción de los aportes al sistema general de pensiones:
El Gobierno Nacional con el fin de reducir la carga económica a las empresas, consideró que durante los meses de abril y mayo de 2020, los empleadores podían optar por dejar de cotizar el aporte a pensiones, que de acuerdo con la ley es del 16% (12% empleador y 4% empleado) para hacer solo un aporte del 3% para cubrir el costo del seguro previsional en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o el aporte a los fondos de invalidez y sobrevivencia del Régimen de Prima Media. La Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 558 de 2020. A la fecha de este artículo no ha sido publicada la sentencia.
Corolario
El país no puede seguir esperando a que pasen otros 29 años para que el Congreso expida el Estatuto del Trabajo y el Gobierno Nacional desaprovechar las experiencias que esta pandemia ha dejado a nivel mundial, para presentar ante el Congreso y la sociedad las reformas que se requieren para la recuperación y transformación de nuestra sociedad, tales como: Pensiones y seguridad social, renta básica universal, estímulos para la conservación y la generación de empleo, costos y sobrecostos salariales y no salariales, las TIC y su tratamiento en las relaciones de trabajo.
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