Los Trabajadores Incapacitados es uno de los asuntos de mayor preocupación de los departamentos de gestión humana, y por lo tanto de las empresas colombianas, entre muchos otros factores por las implicaciones que éstas traen para la organización, tales como la alta tasa de ausentismo, disminución y afectación a la productividad y al desarrollo económico, el aumento en los costos y gastos de la compañía, incrementándose la posibilidad de que el trabajador presente acciones legales en contra de la compañía para obtener el reconocimiento y pago de las incapacidades y finalmente de la afectación del bienestar del trabajador.
Abonado a lo anterior, el alto índice de incapacitados y la prolongación en los tiempos de incapacidad de los trabajadores, ha afectado además del sector productivo, al sistema de seguridad social, a sus entidades y al Estado, por lo que las ramas del poder han regulado y emitido constante jurisprudencia, con el fin de resolver los asuntos que se han venido presentando a raíz de esto, pero sobre todo para combatir los fenómenos que han intensificado dicha situación.
Fenómenos tales como “el abuso del derecho por parte de los trabajadores”, la demora por parte de las entidades de la seguridad social en la prestación de un tratamiento real, efectivo y pronto para la rehabilitación, así como las demoras por parte de dichas entidades en definir el estado de salud de los trabajadores y en emitir los conceptos de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.
Partiendo de esto, en el presente artículo se va a suministrar una información y unas recomendaciones que les servirá tener en cuenta a la hora de tratar estos asuntos en su compañía, información como quién debe pagar las incapacidades y bajo qué fundamento legal lo deben hacer, qué otros aspectos debe tenerse en cuenta para que esto se dé, qué obligaciones o actuaciones es recomendable que asuma o no los empleadores en estos casos.
En cuanto al primer punto, como primera medida debemos definir quién está obligado a pagar las incapacidades, se debe primero identificar cuál es el origen de la enfermedad o del accidente que da origen al diagnóstico y por lo tanto genera la emisión de la incapacidad laboral, es decir si es de origen común o laboral.
Para definir esta situación, debemos partir de los conceptos de accidente de trabajo (artículo 3) y de enfermedad laboral (artículo 4) dados en la Ley 1562 de 2012, si efectivamente la patología o diagnóstico que genera la incapacidad es como consecuencia de un accidente o enfermedad laboral, y el empleador afilió a su trabajador conforme lo indica la ley a la ARL, será esta entidad del sistema de seguridad social la que deberá pagar las incapacidades desde el primer día, por el 100% del ingreso base de cotización, el cual debe coincidir con los ingresos reales del trabajador.
No obstante, de no haber el empleador, afiliado al trabajador a la ARL, deberá el empleador asumir el pago de las prestaciones asistenciales y económicas, sin perjuicio de las sanciones y multas que se le pueden imponer por incumplir con este deber.
Sin embargo, si el origen de la enfermedad o del accidente que dio origen a la patología o diagnóstico que genera la incapacidad es de origen común, y el empleador afilió a su trabajador a la EPS (del régimen contributivo como cotizante) y a la AFP, los pagos de las incapacidades deberán ser canceladas de la siguiente manera:
Como se puede observar, es importante tener en cuenta que la normativa vigente, obliga conforme el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo al empleador a pagar al trabajador el auxilio monetario (incapacidad), pero lo puede recobrar del día 3 a 180 a la EPS, es recomendable que dichos pagos solo se hagan por parte del empleador hasta dicha fecha, y que sean desde el día 181 en adelante, las entidades obligadas a pagar, las que realicen dicho pago directamente al trabajador, quien si tiene la posibilidad de interponer una acción de tutela en contra de la EPS y/o AFP, para que se le garantice el mínimo vital en caso no se le paguen las incapacidades.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en muchas ocasiones cuando la EPS ve que el empleador ya le ha pagado la incapacidad a los trabajadores luego del día 180, no reembolsa fácilmente o definitivamente no reembolsa el valor de las incapacidades, obligando al empleador a presentar demandas laborales en su contra, situación que a la larga resulta siendo bastante onerosa, por ser procesos largos y con el riesgo por supuesto, de que el juez conceda o no las pretensiones al empleador.
Con lo antes dicho, también se debe tener en cuenta lo señalado en el decreto 1333 de 2018, específicamente lo indicado en los capítulos III y IV, en los cuales se señala los casos en los cuales la EPS entrará a pagar las incapacidades superiores a los 540 días, siempre y cuando no se presenten situaciones o conductas que constituyan abuso del derecho, con respecto a la conducta indicada en el núm. 8 del artículo 2.2.3.4.1, que señala: “8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.”, el empleador conforme lo establecido por el parágrafo 2 de dicho artículo deberá poner en conocimiento de la EPS dicha situación y “aportar las pruebas que pretenda hacer valer.”.
Finalmente, debe tenerse de presente que los días de incapacidad, se sumarán siempre y cuando sean del mismo diagnóstico o de diagnósticos relacionados con las patologías que aquejan el trabajador y que se le han venido tratando, de allí que el empleador deba: verificar esta situación para poder saber cuál es la entidad obligada a pagar, hacer un acompañamiento y seguimiento de la rehabilitación del trabajador y estar al tanto de su calificación.
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