Las compañías nacionales y multinacionales que hoy tienen en su nómina empleados extranjeros que no son residentes para efectos fiscales, han tenido la incertidumbre de cuál es la retención que deben aplicar al momento del pago, si la retención de salarios bajo el entendido que el extranjero tiene un contrato laboral, o en su defecto, alguna de las señaladas en las normas especiales que tratan los artículos 406 y siguientes del Estatuto Tributario, las cuales indican las bases y tarifas que deben ser aplicadas a las personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia que perciban rentas que sean consideradas de fuente nacional, es decir, que se entiendan gravadas con el impuesto sobre la renta
“La retención en la fuente por rentas laborales percibidas por personas naturales extranjeras no residentes en el país es del quince por ciento (15%) del valor nominal del pago o abono”
Para nuestro caso en particular, el artículo 408 ibídem señala cómo aplica la retención en la fuente por rentas laborales percibidas por personas naturales extranjeras no residentes en el país:
‘’En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del quince por ciento (15%) del valor nominal del pago o abono.’’ (Subraya y negrilla fuera de texto).
De acuerdo con la norma tributaria transcrita, es preciso aclarar a qué corresponde el concepto valor nominal del pago o abono, con el fin de establecer si la base de retención es el 100% del salario percibido por el extranjero, o es la obtenida de restarle los conceptos o exenciones permitidos en las normas de retención en la fuente por salarios.
Con el ánimo de entender adecuadamente el artículo 48, recordemos la regla de interpretación destacada en el artículo 27 del Código Civil:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”
Atendiendo la regla de interpretación mencionada, es oportuno señalar que el término valor nominal no ha sido definido por el legislador en las normas tributarias ni en otras normas jurídicas. Por tal motivo, nos toca acudir a su sentido natural y obvio, por lo cual, nos apoyaremos en el significado dado por el diccionario de la real academia española:
‘’Cantidad por la que se emite una acción, una obligación y otros documentos mercantiles.”
Para el caso de las palabras pago y abono tenemos las siguientes definiciones legales:
“Pago: El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. (artículo 1626 del Código Civil)”
‘’Abono en cuenta: Desde la técnica contable es el reconocimiento de una obligación, lo cual se conoce como contabilidad de causación. (Artículo 48 del Decreto 2649 de 1993. Hoy en virtud de la aplicación de normas internacionales de contabilidad, ya no se habla de contabilidad de causación, sino de base contable de acumulación).”
De acuerdo con las definiciones transcritas, consideramos que no es posible inferir que la base de retención en la fuente aplicable al ingreso percibido por parte de un extranjero no residente, por concepto de salario sea susceptible de depuración, porque de ser así habría en las normas tributarias un trato discriminatorio frente a otros no residentes que perciben otro tipo de rentas en Colombia, tales como: honorarios, comisiones, u otros, ya que en estos casos la base de retención es el ingreso bruto percibido.
Finalmente, la base de retención de un asalariado no residente para efectos fiscales podrá ser depurada de la misma forma que un nacional residente, es decir, aplicar todos los descuentos y exenciones señaladas en las normas de retención en la fuente por salarios, si el país de donde proviene suscribió la Convención Internacional sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios hecha en New York el 18 de diciembre de 1990, incorporada por Colombia mediante la Ley 146 de 1994, la cual señala en el artículo 48:
“1. Sin perjuicio de los acuerdos aplicables sobre doble tributación, los trabajadores migratorios y sus familiares, en lo que respecta a los ingresos en el Estado de empleo:
- a) No deberán pagar impuestos, derechos ni gravámenes de ningún tipo que sean más elevados o gravosos que los que deban pagar los nacionales en circunstancias análogas.
- b) Tendrán derecho a deducciones o exenciones de impuestos de todo tipo y a las desgravaciones tributarias aplicables a los nacionales en circunstancias análogas, incluidas las desgravaciones tributarias por familiares a su cargo.’’
Residencia para efectos tributarios. Se consideran residentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:
- Permanecer continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un período cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos, en el entendido que, cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable. (…)
