En Colombia, según el último registro voluntario para la visibilidad de la diversidad sexual y de género en Colombia, realizado por el DANE, hay 318 (5,6%) personas que se autoidentifican como no binarias y 98 (1,7%) de hombres trans y personas transmasculinas. Aunque este dato es un estimado, el crecimiento de la población que se identifica con alguna de estas identidades de género ha creado dudas con respecto a los derechos que laboralmente tiene cada género. Este es el caso de las licencias de parto.
En primer lugar, es importante entender a qué hacen referencia ambos términos. Una persona no binaria, es aquella que no se considera exclusivamente del género femenino o masculino. Por otro lado, el término hombre trans es utilizado para referirse a las personas que fueron asignadas al género femenino al nacer, pero que poseen una identidad de género masculina. Como consecuencia de la invisibilización de las personas no binarias y hombres trans, el 24 de agosto de 2023, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-324 donde se consideró que existía una discriminación estructural hacia ambas identidades de género.
La Corte Constitucional analizó las expresiones “madre”, “trabajadora” y “mujer” contenidas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que reglamenta la licencia en la época de parto. En criterio de los demandantes, estas expresiones excluían de manera discriminatoria a los hombres trans o a las personas no binarias, pues, aunque este grupo poblacional puede no identificarse necesariamente como mujeres, pueden experimentar procesos de gestación y, en consecuencia, verse excluidos de la garantía propia de la licencia de cara al sistema de seguridad social.
Como resultado de este análisis, se dictaminó que, si bien el derecho a la identidad de género no se encuentra incluido expresamente en la constitución, su desarrollo busca promover los derechos a la igualdad, intimidad, y libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte aseguró que la licencia en época de parto es una medida que protege a la persona gestante y también busca proteger los derechos de los niños y niñas y de la familia en todas sus formas como institución básica de la sociedad.
Para el reconocimiento de esta licencia, la ley establece que la persona gestante debe estar afiliada y haber efectuado aportes a seguridad social durante los meses que dure el embarazo. Lo anterior debido a que, aunque el pago del beneficio lo realiza el empleador, el dinero proviene del Sistema de Seguridad Social y el empleador es quien efectúa el recobro del auxilio a la EPS del beneficiario de la licencia. Sin embargo, el obstáculo para el goce de la licencia de las personas con estas identidades de género se debía a que la ley incorporaba expresiones como “madre”, “trabajadora” y “mujer.
Ahora, la Corte establece que la aplicación de la licencia en la época de parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido o llamada tradicionalmente “maternidad” se aplicará a las personas que se identifiquen como mujeres, hombres trans y personas no binarias en cuantía de 18 semanas, es decir, cuatro meses y medio, la cual será liquidada con el salario que devengue el cotizante al momento de iniciar este reconocimiento.
Conforme a la Ley 2114 de 2021, se destaca que este precedente jurisprudencial cobija la licencia parental compartida y flexible. Recordando que el primer escenario implica que los padres podrán distribuir entre sí las últimas seis semanas de la licencia de la gestante, y el segundo, será el tiempo parcial de los padres el cual podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de parto por un periodo de trabajo de medio tiempo, equivalente al doble del tiempo correspondiente al periodo seleccionado.
Es así como la Corte, a través de esta sentencia, crea un antecedente en cuanto a la protección de la diversidad, equidad e inclusión de género. Además, reconoce jurídicamente que todas las personas gestantes, independientemente de su identidad de género, pueden tener la protección especial a la seguridad social de cara a su empleador, como el pago y reconocimiento de la licencia ante las entidades promotoras de salud con el principio de universalidad.
