La Unidad actualmente está adelantando una campaña bastante agresiva con el propósito de “persuadir” a los aportantes a regularizar su situación frente a los aportes a las CPPS (salud, pensiones, riesgos laborales, CCF, SENA e ICBF). La invitación a corregir, trae implícita la amenaza de un proceso de fiscalización que es claramente indeseable, teniendo en cuenta la reputación de dicha Entidad.
Hace algunos años, la mayor parte de los empresarios no conocían la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Hoy en día es común que dicha entidad sea tema obligado de capacitaciones, reuniones de empresarios y sectores, incluso ya existen algunos libros al respecto.
No obstante a lo anterior, aún reina el desconocimiento y las reglas de juego al igual que los criterios jurídicos, poco a poco se han ido decantando gracias a sentencias y acciones legales; sin embargo, sectores muy importantes de la economía y personas naturales han sido víctimas de la improvisación, arbitrariedad y ligereza con la que dicha Entidad realiza la labor de fiscalizar a los aportantes, siendo sancionados con miles de millones; obligando a muchas empresas a entrar en procesos de liquidación y reorganización. En el caso de los independientes han sufrido el embargo de sus bienes y el dinero que se encuentra en sus cuentas.
La Unidad actúa de manera independiente, fiscalizando el correcto pago de los aportes al sistema, sin tener en cuenta a los actores del mismo, quienes tienen más experiencia (las CCF nacen en 1954) incluso antes de la Ley 100 de 1993 realizaban con éxito dicha labor.
No conozco ninguna empresa que haya entrado en liquidación por un proceso de fiscalización de una caja, generalmente los hallazgos que encontraban eran menores, relacionados con aportes por vacaciones, que no generaban mayor traumatismo, ni amenazaban con la estabilidad y viabilidad económica de las empresas; su función se encuentra ligada con la Responsabilidad Social Empresarial.
Esta situación carente de lógica, genera escenarios tan inverosímiles como que el aportante esté al día con su caja e incluso pueda obtener un paz y salvo, pero frente a dicho periodo deba cientos de millones tras una fiscalización de la Unidad; tiene sentido que mi acreedor natural considere que no le adeudo y un tercero genere a su favor una obligación presunta sobre el mismo periodo y los mismos trabajadores.
De lo anterior, es claro que uno de los dos fiscalizadores está realizando un trabajo erróneo, puesto que lógicamente no es posible que las dos proposiciones sean verdaderas. La principal razón que genera estos criterios tan dispares en la interpretación de las bases consiste en que la UGPP se abroga la competencia de determinar que es salario y que no constituye, afectando directamente el IBC con el cual se calculan los aportes.
Frente a dicho argumento, la Unidad sostiene que la competencia es clara en la Ley y es fundamental para el desarrollo de su labor, sin embargo, al revisar las normas que otorgan las competencias (Ley 1151 de 2007, Ley 1607 de 2012) salvo mejor opinión, no existe en ningún texto legal.
Esta situación es tan clara para los actores del sistema, que la Superintendencia del Subsidio Familiar el 2 de noviembre de 2018, en la Circular No.011, establece claramente que el competente es el Ministerio del Trabajo y la Jurisdicción laboral: “(…)En caso de que al momento de verificarse la nómina se tenga discrepancias en los elementos constitutivos de la base de liquidación de aportes, no es la caja de compensación familiar la llamada a dirimir lo que debe entenderse por salario, la competencia corresponde en el sector privado al Ministerio del trabajo; y en el sector publico , al Departamento Administrativo de la Función Publica . En caso de persistir discrepancias se deberá acudir ante la jurisdicción competente (…)”.
Como observamos, en ningún momento la Supersubsidio remite a la UGPP, pese a que la Unidad tiene facultad de cobro preferente sobre los aportes a la CCF, según el DUR 1068 de 2015. La Circular es clara en cuanto a quien es el competente para dirimir conflictos sobre la naturaleza salarial de los pagos. En un Estado de derecho como el nuestro, no es posible que existan dos órganos con las mismas competencias, esto genera todo tipo de conflictos.
“Contra la UGPP existen varias acciones legales en curso, de hecho, según información que la Entidad reporta en su página de marzo a junio de 2018, ascienden a 19.929 las demandas, de las cuales la Dirección Jurídica de la Entidad reportó con alta probabilidad de perder 7.280 y media 8.142; es decir, siente inseguridad frente al 77% de sus procesos”
Si la UGPP realmente es competente y determina que los bonos por mera liberalidad que otorgó la empresa X como no constitutivos de salario, realmente son salariales y en consecuencia debe 1.000 millones en aportes, esta debería reliquidar el factor prestacional para cada uno de los trabajadores involucrados en el periodo objeto de fiscalización, en efecto, les adeudaría primas, cesantías, intereses, vacaciones etc. Esta es la razón de la especialización en las competencias, en últimas el juez laboral, ni siquiera un Inspector del Ministerio del Trabajo, detecta dicha competencia con consecuencias económicas tan graves.
Frente a los independientes, el conflicto es con la DIAN, la UGPP utiliza como base para determinar la presunta evasión al sistema la declaración de renta, tomando como ciertos los ingresos y dividiéndolos entre doce, desconociendo costos, gastos, etc. Mientras para la DIAN, la base con la que se debe calcular la renta es una, para la UGPP, la base de aportes son solo los ingresos; esto constituye otro absurdo jurídico. El aportante podría estar al día con la DIAN, incluso tener saldo a favor y la declaración en firme y enfrentar un proceso con la UGPP, sobre el mismo periodo debiendo 150 millones entre capital y sanciones.
Con este panorama, si recibió una acción persuasiva, debe revisar con mucho cuidado la estructura de su nómina y contabilidad de dicho periodo (cuentas contables, soportes de herramientas, gastos de viaje, otros, varios, diversos, medios magnéticos reportados, etc.), los soportes con los que legalizó dichos pagos (pactos de desalarización, otrosíes, contratos, convención colectiva etc.) y contrastarlos con el IBC declarado en la PILA, la cual hoy en día es una declaración tributaria con todos sus efectos jurídicos.
Sí, tras dicha validación que debe ser realizada por profesionales expertos y externos, encuentra diferencias, la mejor opción es pagar antes de ser sujeto a este proceso de fiscalización, atendiendo a que la sanción por inexactitud, puede llegar hasta el 60%, y la sanción por enviar la información en formatos o estructura diferente a la que establece la Unidad en la resolución 922 del 6 de julio de 2018, puede llegar a 15.000 UVT.
Contra la Unidad existen varias acciones legales en curso, de hecho, según información que la Entidad reporta en su página de marzo a junio de 2018, ascienden a 19.929 las demandas, de las cuales la Dirección Jurídica de la Entidad reportó con alta probabilidad de perder 7.280 y media 8.142; es decir, siente inseguridad frente al 77% de sus procesos; esta cifra permite inferir que dentro de la UGPP, no existe confianza en la legalidad de sus actuaciones, en caso contrario el nivel de riesgo sería completamente opuesto.
Estas cifras contrastan con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), quien reportó que el porcentaje de victorias jurídicas desde 2016 pasó de 74% a 100%. Es notable la diferencia entre la gestión jurídica de la ANDJE en comparación con la expectativa de victoria de la UGPP, esto nos obliga a reflexionar sobre la posibilidad de enfrentar un proceso de fiscalización y llevarlo hasta las ultimas instancias, es decir, ante un juez quien tendrá la última palabra.
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